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上海市法学会 | 关保英:论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合

时间:2021-10-20浏览:10

内容摘要

目前我国的行政法体系尽管已有各个板块的具体构型,但从总体上看仍存在着一些结构性的错位,如理念法源低于规范法源、基本原则表述的具体化、地方立法个别环节周延于中央立法的错位、各部类典则分布不均等。行政法典总则的制定,为行政法体系的整合提供了良好契机,行政法体系的完善也依赖于行政法典总则的制定。通过行政法典总则整合行政法体系,可以采取定性行政法体系、勾画行政法轮廓、厘清行政法边界、确定行政法体系的内部结构、处置行政法体系与其他部门法的关系等进路。行政法典在对行政法体系进行整合以后,将形成以行政法治理念编、行政法原则编、行政组织法编、公物和公用事业编、行政程序法典编、行政救济法编、行政监督法编为内容的体系构型。

在民法典颁布后,有关行政法典总则的制定成为我国法学界尤其行政法学界关注的热点问题,诸多学者从不同角度对行政法典总则的制定进行了学理上的探讨。毫无疑问,行政法典总则的制定与行政法体系的完善是相辅相成的,只有通过制定行政法典总则才可以使行政法体系得以完善,而行政法体系的完善从根本上讲也依赖于行政法典总则的制定。行政法典总则的制定有利于整合行政法体系。我国的行政法体系已经是一个客观存在、已经有相应的规范上的构型,但是这些已经形成的体系或构型与民法典相比还有较大差距。笔者认为,制定行政法典总则能够很好地整合行政法典体系,本文对此展开论证。

一、目前行政法体系结构性错位之分析

我国在2011年正式宣告中国特色社会主义的法律体系已经形成,该宣告是对我国法律规范体系所作的基本判断,在这个判断中包括了行政法规范体系的内容。换言之,根据这个判断,我国行政法规范体系也已经形成。对于这个判断大家应当有一个理性认知,一方面,我国的行政法规范体系已经有了外形,甚至已经形成了规模和结构。如大家有行政组织法的规范体系,有行政行为法及行政程序法的规范体系,有行政救济法的规范体系等。在这些具有板块化的构型中都有相应的行政法典则予以支撑,它们从总体上勾画了我国行政法体系的轮廓。而立法法也将行政法规范体系的内部及其结构性的关系作了规定,从法律到政府规章每个位阶都分布了不同的行政法典则或者行政法规范。有学者指出:“中国行政法的法源公指成文法源而言,计有以下:宪法;法律;条约;行政法规;地方法规;司法说明等六种。”另一方面,我国的行政法体系还是比较初步的,在一定程度上讲,也是比较粗糙的。这既包括不同行政法典则之间逻辑上的自洽性不足,也包括个别重要的行政法典的缺失。若从深层考量,笔者认为我国行政法体系存在着结构性错位,说柔和一点就是结构不自洽。笔者试对这种错位或者不自洽作出分析。

(一)理念法源低于规范法源的错位

法治理念在法律体系和法学体系中已经成为共识,例如,我国就在官方文件中确立了社会主义法治理念:“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,培育和践行社会主义核心价值观,以解决法治领域突出问题为着力点,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家……”与社会主义法治理念相契合,每个部门法也有属于自身的理念。例如,在民法中就有公民个人的财产受国家保护、民事主体意思自治、契约自由以及诚信等理念。它们在民法中的地位是非常高的,有关民事法律的基本原则常常要通过这些更加上位的理念进行演绎。行政法作为典型意义上的公法也有归属于自身的理念,如行政主体要保护公民、法人和其他组织的合法权益,行政主体要提高行政效率,行政行为要公平、公正和公开等。这些理念高于行政合法性原则和行政合理性原则。换句话说,行政合法性原则和行政合理性原则要以这些理念为准据。在行政法之下的大量行政法规范都要契合行政法理念。

我国的行政法理念有着一定的法律形式或者法律渊源,除宪法和党的政策性规范之外,有两个重要的行政法文件对我国行政法理念集中作出规定。一是2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》。该纲要对行政法理念的规定非常明晰:“坚持党的领导,坚持执政为民,忠实履行宪法和法律赋予的职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,提高行政管理效能,降低管理成本,创新管理方式,增强管理透明度……”二是2015年制定的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》。其对行政法理念也作了规定:“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,深入推进依法行政,加快建设法治政府。”三是前不久颁布的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》。其关于行政法治理念是这样规定的:“把法治政府建设放在党和国家事业发展全局中统筹谋划,加快构建职责明确、依法行政的政府治理体系,全面建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、清廉诚信、人民满意的法治政府。”其关于我国行政法理念的规定既有一定的完整性,也有着较为丰富的内容。

近年来,我国的行政立法和行政执法之所以会有突飞猛进的发展,与上列行政法理念密不可分,这些理念在一定程度上引领了行政法原则和行政法规则,引领了行政决策和行政执法等。然而,对这些上位的行政法理念作出规定的三个行政法文件究竟具有什么样的法律地位是值得思考的。它们的规制力毋庸置疑,但它们既不是宪法性文件,也不是由全国人大制定的法律。换言之,目前行政法理念的法源低于行政法其他规范的法源,这是一个较为突出的行政法体系中的错位,这是用软法所规定的行政法理念引导了硬法的原则和法条。

(二)基本原则表述具体化的错位

从理论层面上讲,行政法的基本原则问题是行政法的核心问题之一,有学者就指出:“合法性原则产生了政府部门必须遵守法律的观念。”之所以这样说,是因为行政法的基本原则与行政法规则相比相对稳定。行政法基本原则的存在使行政法这个部门法有了自身的定在,有了与其他部门法相区别的标志。例如,罪刑法定和罪刑相适应两个核心原则给刑法贴上了标签,而自愿有偿和诚信原则给民法贴上了标签,依法行政和行政合理性原则则为行政法贴上了标签。部门法的基本原则是区别不同部门法的判断标志,这也证成了基本原则在部门法中的重要地位。

那么行政法作为一个部门法,它的原则是如何表述的呢?学界在行政法原则的认知上有了一定的共识,如人们都不怀疑行政合法性原则和行政合理性原则作为基本原则的地位。但是这两个行政法中的核心原则在行政法体系中却难以找到统一的规定。笔者注意到,目前每一部行政法则都有相关原则的规定,如行政诉讼法中就有相关原则的规定,行政复议法中就有相关原则的规定,而行政处罚法、行政许可法、行政强制法都涉及了相关的行政法原则,即便在一些部门行政法中也有行政法原则的内容。

总而言之,目前我国行政法体系中有关行政法原则的表述具有两个特征:一是具体化。就是不仅在一些典则中包括了一些相应的原则,而且在一些部门管理法中也都包括了一些相应的原则。二是分散化。学界普遍认可行政合法性和行政合理性是行政法的基本原则,但是在我国重要的行政法规范之中很难找到有关行政合法性原则的表述,也很难找到有关行政合理性原则的表述。当然,在2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》中提到了这两个原则,而该文件对这两个原则的表述同样非常具体。行政法原则这种具体化和分散化的行文方式是行政法体系中一个明显的错位,因为目前有关原则的表述在法律位阶上甚至低于规则的表述,甚至也低于技术规范的表述。

(三)地方立法个别环节周延于中央立法的错位

在行政法体系中涉及若干板块。正如上述,有关行政组织及其规范是一个板块,有关行政行为及其规范是一个板块,有关行政救济及其规范是一个板块,有关部门行政管理及其规范也是一个板块。行政法体系要具有完整性和周延性,首先必须做到每一个板块的行政法典必须到位,不能缺失基本的行政法典。对行政行为的规范是行政法中极其重要的一个板块,正因为如此,我国学界在行政法学体系的构造中也将行政行为作为行政法学体系的核心内容。除了部门行政管理法对行政行为进行规范以外,行政程序法是最核心的调整行政行为的典则:“行政程序法是行政行为的基本法,是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限,调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范系统。”

我国行政程序法的立法状况如何呢?在目前众多的行政行为中只有三种行政行为有对应的程序规则,其他大量的行政行为皆游离于行政程序法之外,其中最主要原因便是我国缺失统一的行政程序法。尽管行政程序法从概念产生到学者们强烈呼吁已经有三十多年的历史,但在我国目前的行政法体系中仍然没有中央层面上的统一的行政程序法。与中央层面上行政程序法的滞后性相比,我国诸多地方制定了较为完整的行政程序法规,例如2008年湖南省就制定了湖南省行政程序规定。该规定只是湖南省人民政府制定的一个地方政府规章,但该规章对行政程序的规定及其立法技术却相当具有水准,其中包括行政决策程序、行政执法程序以及其他行政程序,还涉及了行政程序中的一些核心问题,如行政主体资格问题、行政行为说明理由问题、行政信息公开问题、行政期限问题等等。例如,该法第60条规定:“行政机关办理行政执法事项,应当健全内部工作程序,明确承办人、审核人、批准人,按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。”继湖南省颁布该规章以后,还有一些省市陆续制定了相当完整的行政程序规则,它们在立法技术上相当周延。这对我国行政法治进程而言似乎是件好事,但是从行政法体系的整体来看,它则是一种典型的体系性错位。因为对于最为基本的行政程序问题,在中央立法尚未到位的情形下,地方的任何这类立法动作都是有风险的,都是不能够作出理性化说明的。

(四)各部类典则分布不均的错位

行政法是由诸多法律规范构成的法律群,有学者就指出:“行政法是关于行政的法律,它决定着行政机构的组织、权力和职责。如果一个国家的政治组织像英国那样高度发达,那么,行政法在该国一定是一种庞大而重要的部门法。它包括有文官组织、地方政府和国有化产业,以及这些机构所行使的法定权力的法律。”这是行政法与刑法、民法等部门法的区别之一。即是说,行政法的法律形式本身就表现得错综复杂,行政法的法群性使学者们常常用行政法中的部类或者行政法中的板块来概括行政法的结构。

上文笔者已经指出,行政法体系中包括行政组织法,它既是一个板块,也可以视为行政法中的一个部类。以此类推,行政法体系还包括行政行为及行政程序法、行政救济法、行政监督法和部门行政法等。目前,在我国行政法体系中诸板块的行政法典则分布不均,行政组织是行政法体系中最为核心的部分,因为行政组织被视为行政法中的“体”,而行政行为等则视为行政法中的“用”。在“体”和“用”的辩证关系中,“体”是矛盾的主要方面,“用”则是矛盾的次要方面,两者虽然互为前提条件,但是“体”才是行政法中的决定因素。也就是说,如果没有完整的行政主体或者行政行为,那任何行政行为和行政程序都难以得到实施。基于这个理由,行政组织法在很多国家的行政法体系构型中所占的比例非常大。以美国行政法为例,即便在行政程序的条款之中也有大量关于行政主体的规定:“《行政程序法》只适用于‘行政机关’。为了能够适用于多数情况,《行政程序法》551(1)对‘行政机关’作了这样的界定:‘行政机关’是指联邦政府机构,不论其是否设在另一行政机关内部或者接受另一行政机关监督。”

我国行政组织法与行政程序法相比相对落后,如缺乏完整的行政组织法,地方政府的组织法也与地方权力机关的组织法混在一起。行政组织法的偏弱导致行政行为的低效率,进而带来了行政执法中的一系列问题。近年来,我国推行的综合行政执法或者跨领域和跨部门行政执法,实质上就是要解决行政组织的问题。我国行政组织法与行政程序法在规范上的差距可以说是行政法典则分布的不平衡,而在部门行政管理法中也存在规范之间的不平均。2020年,新冠疫情暴发,疫情发生后学者们就对应急管理、突发事件应对、公共卫生事件处置、传染病防控等进行研究。根据学者们的研究,我国在这些方面都存在着一些立法上的短板,这表明此一范畴的行政法与其他范畴的行政法相比是相对较弱的。上列诸方面均表明,我国行政法体系存在着结构性错位。

二、行政法典总则制定的时代机缘

行政法典总则的制定在我国学界已经形成普遍共识,虽然也有学者对行政法典的制定持消极乃至于反对态度,但就行政法学界的主流认知而论,学者们都期待着行政法典总则的制定。诸多学者从学理上和制度实践上论证了行政法典总则制定的可行性和必要性,笔者也曾在其他文章中论证了制定行政法典总则的时机已经相对成熟。这些方面都能够印证目前制定行政法典总则有着非常好的时代机缘,若从时代视野,从理论和实践的结合上对行政法典总则的制定及其必要性进行分析,下列方面都可以提供相应的佐证。

(一)以习大大法治思想作为理论基础

2020年11月16日,中共中央在全面依法治国工作会议上正式提出了习大大法治思想,习大大法治思想的提出对中国法治建设而言绝对是一件大事,对中国法治建设有着十分重要的价值。习大大法治思想的诞生是我国法治进程在新时代所取得的历史性成就,也是新时代我国法治发展的必然结果。而习大大法治思想有着一系列丰富的内涵,其中就包括科学立法的问题。应当说,我国长期以来仅仅强调有法可依,而没有强调所制定的法的本质属性。习大大法治思想则对法作出科学性的定性,就是强调法与客观规律相适应的属性,强调法的自然属性。正如习大大总书记所指出的:“大家也要看到,实践是法律的基础,法律要随着实践发展而发展。转变经济发展方式,扩大社会主义民生,推进行政体制改革,保障和改善民生,加强和创新社会管理,保护生态环境,都会对立法提出新要求。”

科学立法具体到行政法之中就是要强调行政法体系的逻辑自洽性,凸显行政法体系的结构性,使行政法体系和行政法治的实施体系、监督体系、保障体系成为一个有机的整体。虽然行政法体系是静态的,但它制约着行政法治的其他体系,所以科学立法的命题与行政法典总则的制定是一个事物的两个方面,它们互为前提条件,不可分割。在习大大法治思想中对于行政法也有这样的要求:“行政机关是实施法律法规的重要主体,要带头严格执法、维护公共利益、人民权益和社会秩序。执法者必须忠实于法律,既不能以权压法、以身试法,也不能法外开恩、徇情枉法。”该论断一语道破行政法的规范体系及其完善是进行时而不是完成时,行政法规范体系的整体性和完整性正是其新时代的基本价值。

(二)国家治理体系和治理能力现代化作为实践理性

2019年12月,中共中央发布了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,该决定对我国治理体系和治理能力现代化作了顶层设计。治理体系和治理能力现代化有着极其丰富的内涵。在当下提出该概念,也契合新时代的治理需求和治理实践。正如习大大总书记在该决定的说明中所指出的:“相比过去,新时代改革开放具有许多新的内涵和特点,其中很重要的一点就是制度建设分量更重,改革更多面对的是深层次体制机制问题,对改革顶层设计的要求更高,对改革的系统性、整体性、协同性要求更强,相应地建章立制、构建体系的任务更重。新时代谋划全面深化改革,必须以坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化为主轴,深刻把握我国发展要求和时代潮流,把制度建设和治理能力建设摆到更加突出的位置,继续深化各领域各方面体制机制改革,推动各方面制度更加成熟更加定型,推进国家治理体系和治理能力现代化。”这既是对该决定制定背景的说明,也是对国家治理体系和治理能力现代化精神实质的描述。契合国家治理体系和治理能力现代化的精神是治理过程中系统性、整体性、协同性的精神,如果从法治的角度来看,也是治理体系规范化的精神。即是说,符合现代精神的治理体系是法治主导下的治理体系,是治理行为合法性的治理体系。毫无疑问,法律规范的精确性、完整性和结构性自然而然地隐含于国家治理体系现代化之中。由于国家治理体系和治理能力中行政主体扮演着极其重要的角色,在国家治理体系和治理能力现代化的实施中法治政府建设是重中之重,行政系统对国家治理体系和治理能力现代化的主导是重中之重。这就必然要求大家审视当下的行政法规范和行政法制度,行政法典总则在国家治理体系和治理能力现代化之下便有了制定和完善的时代机缘,同时行政法典总则如果能够制定出来,它也能够很好地推动国家治理体系和治理能力现代化。

(三)法治体系的逐步形成作为逻辑支撑

2011年我国的法律体系已经形成,而法律体系和法治体系还不是同一意义的概念,法律体系绝对不能够包容法治体系,法律体系也决定不能够与法治体系予以并列。所以在我国的法律体系形成以后,我国的法治还需要发展和进步。基于这个逻辑关系,我国在2014年对依法治国作了总体上的构想,在此次构想中形成了法治体系的概念。从法律体系到法治体系的认知转变经历了三年多的时间,这样的认知转变是对我国法治体系一次跨越式的升华。法治体系包容了法律的规范体系,在法律的规范体系之后还有法治的实施体系、法治的监督体系和法治的保障体系,同时大家也认为党内法规体系是法治体系的重要构成。

法治体系的概念形成以后,大家对行政法的认知也由静态而动态,由局部而全面,由个别而一般。换言之,学界和实务部门能将行政法的规范以及行政法规范的运行作为一个整体来看待,通过行政法治实践检讨行政法规范的内容,通过行政法的实施、监督和保障体系来审视行政法的规范体系。这就使得大家对行政法典总则的认知有一个更大的视野、更宏观的考量和更加务实的态度。例如,通过对行政法保障体系的考量就会得出一个结论:在我国行政法规范体系中相关的行政救助制度还不够完善。在对行政法治实施体系进行考量以后,大家会认为我国行政法的原则还不够明晰,我国行政法的引导思想、行政法理念、行政法思维、行政法原则等等都需要通过一个完整的总则进行整合。因此,法治体系的逐步发展与行政法典总则的制定有着逻辑上的正当性,是对其一个重要的逻辑支撑。

(四)公法理论的发展与完善作为学理准备

行政法治实践与行政法学理论的关系同法治实践和法理学的关系一样,是相辅相成和不可分割的。一则行政法学研究与行政法治实践不能够割裂,脱离行政法治实践的行政法学研究是没有价值的,是虚幻的,这便要求学者们对行政法知识题的研究要扎根于行政法治实践。二则行政法学理论对行政法治实践有着极其重要的推动意义,诸多行政法问题的解决都依赖于行政法学理论。正确的行政法学理论可以给行政法治实践带来正能量;反之,有缺陷的行政法学理论则会阻滞行政法治实践的发展。从我国诸部行政法典制定的情形来看,都充分反映了行政法学理论准备的重要性。如行政处罚法制定时,学者们提出的行政处罚决定权与实行权分离的理论就从体制机制上杜绝了行政处罚实践中的腐败,因为处罚机关再不可以既作出处罚决定又同时收取处罚的款项。这是一个微观理论在行政法治实践中取得较大价值的范例。

近年来,我国行政法学人在行政法学研究中取得了诸多新成就,如通过研究对政府的依法行政进行科学评估,大家提出了行政法服务论和平衡论的理论基础,提出了行政法应当考量私权学问的理论:“现代社会中个体权利,或者私权利的普遍性基础完全改换了行政法的底土。因此,公权建构的行政法学体系和行政法治体系已难以对其理论和实践问题进行自我修复……私权学问使大家对行政法的认知有了新的思维进路,私权潜能则可以帮助大家构建诸多非常人性化的行政法制度。”诸多学者则从比较法的视野将欧美国家的行政法制度与中国法治实践进行了比较,并在一些行政立法中作了吸取,如大家将行政决策纳入到行政法治之中就有着充分的理论准备。在笔者看来,我国行政法学的诸多理论虽然还需要进一步完善和发展,但就目前的理论准备来看,足以为行政法典总则的制定提供理论支撑。而近年来相关学者对行政法典总则的集中研究使得行政法典制定中的一些微观问题得到了澄清。

(五)民法典制定作为行政法典制定的参照

有关行政法典总则的制定及其探讨经过了两个认知阶段,第一个认知阶段存在民法典颁布以前。即是说,在民法典颁布之前,我国学者就提出了有关行政法法典化的问题。早在20世纪90年代就有学者提出了行政程序的法典化问题,他们对行政程序的法典化作了有益的设想。进入21世纪,仍有学者继续探讨行政程序的法典化并作了构型,指出:“制定行政程序法的直接目的是构建正当行政程序规则,使行政权的行使遵循公正、公开、理性的程序。”也有学者对行政法典总则作了研究,一些学者甚至对行政法典总则的内容作了构设。这一阶段的研究与民法典的颁布并没有太大的关联性,但从该阶段的研究可以看出,行政法典总则的制定并不必然以民法典的制定为转移。换言之,行政法典总则的制定有着自身的正当性,它是我国公法研究发展到一定阶段的必然要求:“现代意义的行政法学虽然比民法学的出现晚了好几个世纪,但是随着‘行政国’及其治理形态的深化,行政法学的发展也非常迅速。在我国就已经形成了一系列的行政法学流派,例如,有对行政法哲理进行研究的学者及流派,有对行政法实证问题进行研究的学者及流派,有对部门行政法进行研究的学者及流派,还有擅长于行政法案例研究的学者及流派等。在他们的努力下,我国构建了本国的行政法学科体系,也有相应的行政法思想方法和概念系统等。这种较为成熟的行政法学常识的积累是行政法典能够制定的主观条件。”

第二个阶段则存在于民法典颁布以后。民法典的颁布既激励了行政法学人,又为我国法律规范制定中的法典化积累了大量经验。例如,民法典的颁布依赖于以前所制定的一些单行的民法规范,如物权法、合同法、婚姻法等,民法典的颁布有着多年的理论积淀,再加上民法典的颁布与市场经济的深化以及人民对私有财产认知的深化及其本身的合理性密不可分。促成民法典颁布的这些积淀在行政法和行政法学中也同样存在着,如通过几十年的积累,我国制定了国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、公务员法等行政组织法,也制定出了行政许可法、行政处罚法和行政强制法等行政程序法,还制定出了行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法等行政救济法。这些行政法中的单行典则与民法中的单行典则能够发挥相似作用。即是说,行政法典总则的制定已经具备相应的规范上的素材。还如,民法学界的深入研究给民法典的制定提供了理论上的支撑,而我国公法学界对公法理论的研究同样能够支撑行政法典总则的制定。如果说市场经济的深入是制定民法典的社会需求的话,那么治理体系和治理能力现代化中法治政府的建设、法治社会的建设则是制定行政法典总则的社会需求。

三、行政法典总则整合行政法体系的进路

有学者指出:“法律有实质以及形体的两种元素。一国的法律是否真正地具备实现国家利益,促进人民幸福的条规的问题就是该部法律的实质问题。一国的法律是否真正地制作出简明正确的条文,又是否以该国人民容易知其权利义务所在的问题就是法律的形体问题。法律若实质善良,而其形体不完美,则就会产生法律疑义百出,争讼不息,酷吏常常歪曲法律,奸民屡屡逃避法网之弊端。法律的形体虽完备,而其实质若不善良,则成峻法严律,其逞荼毒之害。以某人有实质美而不具形体来比如法律,就称为‘多病的才子’;以形体完备而实质不善良的人来比喻法律就称为‘妖娆的毒妇’。而实质、形体两者完全不具备的法律则可比喻为‘不具的痴汉’。然而,实质是法律的精神,而形体是法律的躯体。因此,一国之法律能否成为金科玉律,则对立法者就不得不提出来兼具实质、形体完备之要求。”该论述是对法典制定行为的高度概括,它包含着法典制定中的科学方法论,行政法典总则的制定也是一个行政立法的方法论问题。

大家不能简单地将行政法典总则的制定理解为制定出来一个新的行政法法典,它至少包括三个方面的立法技术。一是制定一个新的行政法典,该行为可以被视为行政法典总则制定中的立法行为,这是行政法典总则制定中最主要的行为,也是最主要的方法论。二是废止一些行政法典则或者行政法规范。新的行政法典总则的制定必然涉及新法与旧法的关系问题。在制定过程中,大家必然要对已经存在的法典进行处理,或者进行法典编纂,或者进行相应的汇编。而在编纂和汇编的过程中肯定要对一些旧的行政法典则或者规范进行废止,因为有些旧的行政法典则或者规范或许具有时代的滞后性,或许会与新的行政法典的内容相冲突。例如,如果在行政法典总则中已经包含统一的行政程序的内容,那么目前存在的行政程序规则就有可能予以废止,如行政处罚法中的相关内容,行政强制法中的相关内容等。三是废立改是立法中三种不可缺少的行为方式,新的行政法典总则肯定是在即成的行政法典则的基础上制定的,它是对已经存在的行政法典则的敬重,它对已经存在的行政法规范进行再吸取是必然的。同时新的行政法典总则也要对已经存在的行政法典则中的有些内容进行调整,如重复规定的内容可以规避,地方立法的内容可以废止,行政系统制定的内容可以作适当的处理。因此,行政法典总则对已经存在的行政法典则进行修改同样是一个重要的方法论,这是行政法典总则制定中对行政法体系进行整合的重要手段。结合我国目前行政法体系的状况,行政法典总则整合行政法体系要沿着下列进路展开:

(一)定性行政法体系

行政法体系是学者们的一个习惯称谓,而在该称谓之下,行政法体系究竟如何定性却鲜有学者作出科学回答。笔者注意到,在欧美国家的行政法学研究中,有关行政法体系的定性和构型同样是一个短板,这一现象背后的深刻历史缘由是:“这就是过去的专制、警察国家所能取得的成就——其中并没有行政法;因为从等级制的法律和帝制法律的外在法律束缚中摆脱出来的统治权,起初相对平民并不受任何法律限制。”行政法体系首先是一个学理问题,这是没有争论的,但同时它也是一个行政法实在问题,大家通过行政法典总则的制定要让行政法体系从纯粹的学理问题变成行政法实践问题。

大家必须对行政法体系下一个定义并揭示它的主客观属性、内外在价值等。例如,在行政法这个部门法中包含了诸多非常复杂的规范,其中有些规范的规制对象是行政主体:“行政组织法是关于行政组织的职能权限、编制管理以及公务员录用管理等内容的法律制度。”而有些规范的规制对象则是行政相对人,这在其他部门法中几乎是不存在的。如果在一个法律体系中包容了内容相左,甚至意思表示相左的规制对象,如何对这样的规范体系进行定性便是非常棘手的问题。在行政法典总则的制定中对行政法属性的揭示不可回避,例如,大家可以将行政法定性为公法:“控制政府权力的法,是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。”可以将行政法的规制对象界定为公权与私权的交织或者界分,还可以将行政法定性为国内法:“行政法者关于行政之国内公法也。”行政法典总则如果能够科学的对行政法体系进行定性,那便是行政法得到认可和发展的基础,对于行政法学人也更有助益。

(二)勾画行政法轮廓

笔者曾经指出,行政法具有三个外形上的特性,那就是法圈性、法群性和法阶性。所谓法圈性是指:“行政法是一个框架性概念,以法圈确定它的部门法属性,其作为一个开放系统与社会发生能量交换。”行政法作为一个法律现象得到了普遍认可,然而在行政法这个法圈之中究竟可以融入什么样的规则,而不可以融入什么样的规则是很难形成共识的。例如,在一些国家的行政法体系中,有关部门管理的规则不被认为是行政法规范。在这些国家中,行政管理法不是行政法,它应当被归入到一般意义的法律之中:“每一项公共行政管理的条例实际上同时也是法律律令。”在我国新构造的行政法典总则中如何处理这种复杂而棘手的关系,便是行政法典总则必须解决的问题。大家要通过行政法典总则给行政法勾画出一个轮廓,就是将它的法圈予以勾画,在这个圈子之内的才可以称之为行政法,才可以作为行政法体系的内容,而在该圈子之外的则不是行政法。勾画行政法轮廓并不是一个小事情,随着百年大变局的到来,国际关系日益复杂,国际行政法的讨论如火如荼。那么,国际行政法或者行政法中具有国际性的行为规范是否可以被勾画在行政法的轮廓之中就是一个具体而现实的问题。行政法典总则如果没有对行政法体系的轮廓作出勾画,那就失去了其存在的价值。

(三)厘清行政法边界

与私法相比,公法体系的模糊性相对更大一些。在私法中可以明确地讲,它涉及的是私权的关系,它调整的是平等主体之间的关系,它以私人作为规制对象。一个私法规范的存在只要用私法当事人或者私权就可以贴一个正当性的标签,正如康德所指出的:“由一个人到另一个人的这种财产的过渡,称之为转让。通过两个人联合意志的行为,把属于一个人的东西转移给另一个人,这就构成契约(合同)。”而在公法中这样标签则是很难贴的,如公法究竟包括哪些部门法在学界并没有形成共识,有学者认为公法仅仅包括宪法和行政法:“公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内,完全否定私权自治的思想,政府的作用决不限于保护私权。相反,公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。用这个意义来说,公法有两个主要内容:(1)居首要地位的宪法性法律,它规定政府机关组织及其活动的原则;(2)行政性法规,它调整对公共事务和行政管理以及行政机关与私人的关系。”有些学者则认为刑法也是公法的构成部分,还有些学者将诉讼法或者其他程序法也归入公法的范畴之中。

行政法作为公法没有争议,但行政法的边界究竟在哪里?谁也说不清楚。尤其在新行政法的概念产生以后,行政法之中究竟是否包括私权都成了一个有争议的问题。因为在新行政法的概念之中,私方当事人由原来的行政相对人变成了双重身份,就是在一些情形下是行政相对人,而在另一些情形下则具有行政主体的身份。如果传统行政法有边界的话,随着法治的全球化,在国家治理中出现了相当一部分国际条约。尤其在我国实施“一带一路”战略的格局下,诸多的国际条约对行政权的行使也产生了约束作用,这些国际条约也是行政法在划界时要予以考虑的。还有联合国宪章、WTO规则、世界卫生组织规则、世界环境保护规则等,这些法律典则已经影响到了所签约的成员国,我国作为成员国如何看待这些国际组织的规则,它们与行政法的边界如何划分同样是要予以处理的问题。总而言之,行政法边界的确定应当与行政法典总则所包含的内容相契合,通过这样的划分便能够很好地整合行政法体系。

(四)确定行政法体系的内部结构

笔者在对行政法的形式特点进行揭示时,认为行政法具有法阶性,所谓法阶性是指:“行政法排列着若干层级,不同层级效力有所不同。”其他部门法中的法律位阶是相对单一的,如民法和刑法就不存在地方立法的问题,也不存在行政立法的问题。法律保留原则使得这样的部门法在结构上是一元化的,这种一元化的特性使得这些部门法在体系构型上显得比较规整。非常遗憾的是,行政法则完全没有这样的规整性,在它的内部有上下位法之分。一方面,上下位法之分使行政法形成了一个层级性的结构。它的构型不是板块式的,而是结构化的,这是行政法中一道亮丽的风景线。另一方面,行政法的结构是有序的、严谨的,不能出现位次上的颠倒。如大家可以说行政法律的下位法是行政法规,地方性法规的下位法是地方政府规章。我国立法法虽然确定了若干法律位阶,但是对不同位阶的相邻关系并没有作出严格规定,这便导致在实践中地方政府规章直接援用法律,地方政府规章乃至于直接援用宪法的情形都有出现。对目前行政法结构中存在的问题或者相应的瑕疵,行政法典总则必须作出确定,既要作出严格的层次划分,也要确定上下位阶法的相邻关系,使每一个层次的规制内容都很清晰,不能有所超越和错位。

(五)处置行政法体系与其他部门法的关系

行政法与其他部门法的关系极其复杂,而且可以说,行政法几乎与我国全国人大常委会所确立的其他六个法律部门都有着盘根错节的关系。首先,行政法与宪法的关系就非常复杂。宪法作为根本大法的地位毋庸置疑,然而大家在宪法中能够找到六个方面的行政法渊源,如宪法关于行政系统内部关系的规定,宪法关于行政权分配、行政组织体系、行政系统所行使职权等的规定:“行政系统中主要机构行使的权力一般都是通过宪法规定的,宪法关于主要行政机构行使权力的规定是行政法的渊源。”学界在揭示行政法渊源时也将宪法作为行政法的渊源,正如有学者所指出的:“具宪法规范位阶之行政成文法源,包括未经停止摘用之宪法本文、现行之宪法增修条文。”行政法典总则当然要规定行政法典总则以宪法为准据,根据宪法而制定。其次,还应当对宪法中有关行政法规定作出具体和细化。有学者认为宪法规定国家政治和社会生活的基本轮廓,而行政法则是对它的具体化。这种充满哲理的论断如果能被行政法典总则转化为规定,那就非常巧妙了。

再次,行政法与民法的关系需要理清。民法典颁布后,很多行政法学人对行政法与民法典的关系作了研究,诸多学者研究了民法典中有关行政法的规定,如在高空抛物的规定中就明确了行政机关履行调查的职责,在不动产登记的规定中就明确了行政机关履行登记的职责。另外民法典中相关权利和义务的确定要依赖于行政法,如在损害赔偿案件中要参照行政法规乃至于政府规章的规定。行政法与民法在学理上的泾渭分明并不必然使得行政法治实践和民事法治实践之间逻辑清晰,行政法典总则在制定时对于一些与民法典存在交织性的或者重合的内容同样要有所关注和处理。

最后,行政法与刑法的关系需要衔接。从法律制裁的角度讲,行政法和刑法具有衔接性。例如,行政处罚中的诸多处罚种类就与刑法中的制裁手段相衔接。在我国,行政法制度承担了一定的刑法职能,但大家不能认为它抢了刑法的地盘,尽管它的的确确地减轻了刑法的负担。行政法典总则如何对该问题作出规定,如何使行政处罚与刑罚相衔接都是不能回避的问题。这要有一些制度设计,使行政法和刑法保持互相配合和互相支撑的状况。除此之外,行政法与经济法、行政法与社会法都有着千丝万缕的联系,在行政法典总则中应当有如何将行政法与这些部门法衔接起来的内容,应当有调控行政法与不同部门法之间关系的内容。

四、行政法典总则的体系构型

行政法典总则在体系构型上可以有诸种选择,穗积陈重指出:“法典编制的题材,从古至今不出一轨,且尝试着采取诸国之成典,详细观察其结构,错综交杂的法令条规中亦有自己一定标准。或者伴随法律发达的顺序而编成,或者按法令颁布的年月而编辑,或者根据国号的顺序而整列法规,或者以逻辑的分类法而排列法规。”第一种选择是相对狭义的,就是将行政法典总则与一般行政法典予以区分。在行政法典总则中规定行政法和行政法治的基本问题,如行政法治理念、行政法治的目标、行政法原则以及其他需要总则统领的问题,诸如行政法适用中规范冲突的解决问题、行政法的说明问题等。这个立法选择是比较简洁的,它的制定也会相对简单。然而,此种狭义的选择也有一定弊端,因为在行政法体系的整合中仅仅规定这些内容可能还不足以实现整合的目的。

第二种选择则是相对广义的,就是像民法典那样,将行政法中的所有问题以及已经颁布的行政法典都包容进来。民法典中有一个总则,而该总则只是民法典的一个部分,民法典的核心内容中包括了相关的主要规范,如物权编、人格权编、合同编和婚姻家庭编等。行政法典总则的制定参照民法典是较为科学的,但是制定广义的行政法典总则在难度上肯定要大于制定狭义的行政法典总则,究竟如何进行选择是一个仁者见仁、智者见智的问题。而在笔者看来,行政法典总则的制定应当一步到位,不应当再有历史遗留问题,再有待解问题。笔者主张,应当选择广义的行政法典总则模式,广义的行政法典总则究竟应当包括哪些内容,笔者认为下列方面是不可或缺的:

(一)行政法治理念编

《全面推进依法行政实施纲要》在行政法理念的规定上已经有所示范,例如,其中规定:“行政机关依法履行经济、社会和学问事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。”这是关于依法行政基本要求的规定,而在这个规定中所体现的行政法治理念是非常充分的。此外,还有行政法治要走科学化、民主化、规范化的道路,还有行政法制统一、政令畅通的规定,还有行政主体履行行政职能要高效便捷的规定等等,这些规定高于行政法基本原则,是当然的行政法治理念。

近年来,我国的行政法治理念又有新的内容,如行政法治中的人民性、合作履行行政职能、行政法治与社会治理有机统一等等。这些都是新时代的行政法治精神,它们是当然的行政法理念。行政法典总则首先要对相关的行政法治理念作出规定,这些理念是行政法典总则后续内容的引领条款,目前这些理念在行政法文件中还没有被条学问,还只是一些抽象性和概括性的表述。而如果要在行政法典总则中作出规定,就应当作出条学问的处理。

(二)行政法原则编

有学者对行政法原则在行政法总则中的体现作了研究,该研究有着重要的理论和实践价值。作为行政法典总则,必须对行政法的基本原则作出规定,这也是行政法学界和行政法实务部门多年来所希望的一件事。因为存在于我国行政法学理论中的合法性原则和合理性原则都缺少相关的法律依据,至少这样的法律依据是不够充分的。行政法典总则将这些原则规定下来使行政立法问题、行政执法问题都有了根本遵循。

笔者注意到,《全面推进依法行政实施纲要》关于行政法基本原则的规定似乎与社会主义法治的基本原则没有作理论上的区隔,与宪法关于行政权的原则也没有作理论上的区分。事实上,行政法的理论是区别于社会主义法治理念的,也是区别于宪法关于行政权的理论的。行政法典总则应当强化行政法的法律属性,强化行政法自身的原则和理念。在行政法典总则制定时,首先应当确立合法性原则和合理性原则,至于比例原则、正当程序原则、权责统一原则、高效便民原则等是否要作为行政法的基本原则还需要进一步的探讨。在形成共识的前提下,这些原则入法都非常必要,如果大家能够在行政法典总则中解决行政法原则问题的话,那今后行政法治的发展便既有了遵循,又有了正当性。

(三)行政组织法编

严格来讲,与行政程序法的分散性一样,行政组织法在我国也是极其分散的。换言之,我国不单单没有统一的行政程序法,更没有统一的行政组织法:“行政组织法融实体法与程序法为一体。在行政组织法中,大量的规范属于实体法性质。如行政主体制度的设定,行政组织的结构,行政机关的设置标准,行政机关享有权利的范围,公务员的分类,公务的形式等。”这便导致我国缺少行政组织法的相关原则性条款,如行政机构精简、降低行政成本、行政系统自我约束等都不能够在行政组织法中找到依据。目前我国的行政组织法有国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、公务员法,还有大量的与公务员体制和公务员管理有关的单行法,它们在行政法体系中本来应当具有较高的地位,而目前则较为分散。

因此,行政法典中行政组织法应当作为一编,它应当有三个范畴。第一个范畴是行政机关组织法。包括重要行政机构和地方行政机关等,当然也包括行使行政权的其他机关。第二个范畴就是公务员法。就是对公务员作出规定的组织规则,除了公务员法之外,还包括其他调整公务员管理关系的法律规范。第三个范畴是行政编制法。我国行政机构膨胀的原因之一就是行政编制法的缺失,目前的行政编制法位阶极低,大多是政府规章和行政规范性文件,而且大多行政编制法都没有制裁条款。行政组织法要对这三个范畴的内容进行具体规定,可以将目前已经制定出来的行政组织法的规则进行修改和完善,使其与行政法理念编、行政法原则编保持一致。

(四)公物和公用事业法编

行政法治与公权的运作密不可分,现代公权的运作一方面与公共利益有关,就是公权要为实现公共利益而有所作为或者不作为。而在当代公法范畴中,与公共利益有关的就是公用事业问题,公用事业包括了极其丰富的内容,如公共设施、公共服务、公共经营等等。诸多公共经营,如高速公路的经营,还有其他公共设施的经营都具有强烈的公共性。与这些公共事业有关的便是行政法上公物的概念:“一个物因设定为成为公物,因废除而丧失公物性质。设定与废除皆是行政主体之行为。”

当代行政法治对这些公物和公用事业要作出相应的规定。由于我国行政法起步相对较晚,学者们的研究似乎还没有进入到关注公物和公共事业的阶段。但随着我国市场化的深入和服务型政府的构建,公物和公用事业已经是我国行政法治中必须涉及的具体问题,如上海垃圾分类的运行和实施就具有典型性,行政法典总则应对此作出回应。基于这个理由,行政法典总则设置公物和公用事业编是我国行政法治中的一个创新

(五)行政程序法编

行政法治的精髓之一在于程序公正,有学者就指出:“程序公正本身是一个非常复杂而抽象的概念。即便如此,大家依然有必要坚持:程序必须是公正的,公正必须是可感知的。”对行政行为作出规范的是行政程序法,我国在行政学理中乃至于行政法治实践中将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。在抽象行政行为层面上,除了立法法,大家还有行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、法规规章备案条例等,它们是行政法典中有关抽象行政行为的素材和基础。在具体行政行为层面上,行政程序在通常情形下是对行政行为及其方式的规范。以我国较早制定的三部有代表性的行政程序法为例,行政处罚法就规定了行政处罚行为的方式和运作机制,行政许可法则规定了行政许可行为方的式及运作机制,而行政强制法则规定了行政强制行为的方式及运作机制。此外,国务院还针对政府信息公开制定了政府信息公开条例,对政府信息公开行为的方式及运作机制作了规定。前不久颁布的重大行政决策程序暂行条例对行政决策行为的方式及运作机制作了规定。

应当说,我国关于行政行为及程序的规定已经积累了一定经验,无论是上述关于抽象行政行为程序的规定,还是关于具体行政行为程序的规定都已经初具规模。但必须指出的是,这种分散立法的立法技术并不可取,因为既加大了立法成本,又使绝大多数行政行为处于程序规则缺失的状况。基于此,行政法典总则应当对行政程序作出统一的规定。从理论上讲,制定统一的行政程序法是一道难题,行政法学界已经呼吁了三十多年的行政程序法仍然没有制定出来。然而,若从已经制定的单行的行政程序法典则中演绎出统一的行政程序规则并没有那么艰难。因为在这个问题上大家采取拿来主义本不为过,诸多与我国行政法治状况相似的国家,与我国行政法治同时起步的国家都制定了行政程序法,对于它们相对成熟的做法,结合我国成熟的立法经验,大家完全可以予以借鉴。因此,这一编看似很有难度,实则不然。换言之,这种看起来最难的行政法编其实更加容易制定。

(六)行政救济法编

行政救济法被学者们界定为:“对行政活动可能造成的损害及不满的所有监督或者救济,相当于大家所说的包括对行政活动的所有救济的广义的行政救济,这种意义上的救济包括由法院提供的司法救济、由行政方面提供的行政救济以及立法方面提供的议会行政监察专员的救济。”对行政救济制度的理解似乎已成共识,它包括复议救济、诉讼救济和赔偿救济等。而我国行政法体系中已经有了完整的行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法,虽然这三个行政救济法在一些具体内容的规定上还需要修改和完善,但它们相对成熟的运作机制以及对行政救济的规范已经在行政法治中取得了成就,行政法典总则中只需要将三个救济制度予以个别调整即可。例如,在行政诉讼制度中可以将有关行政公益诉讼的规定作出相应完善,如果在这一编中设章的话,甚至可以将行政公益诉讼单独作为一章。这种个别性的调整并不影响行政救济法编制定的方便性。

(七)行政监督法编

在传统行政法理论和行政学理论中,行政监督是一个特指的概念,是指有权的主体对行政主体以及行政权的行使进行监督的行为:“对国家行政机关及其工作人员的监督。在中国,按照宪法和法律的规定,对各级国家行政机关及其工作人员的活动是否遵守社会主义法制,建立了自上而下和自下而上的行政监督制度。”后来我国学界为了将行政监督与行政主体对行政相对人的监督区分开来,例如,在行政许可法中便区分了行政机关对行政相对人和许可事项的监督与上级行政机关、委托机关等对行政许可机关和行政许可行为的监督。有学者便创造性地提出了监督行政的概念,该概念后来在学界广泛运用。但从传统行政法学理论来看,行政监督是一个较为规范的称谓,而至于究竟选择行政监督还是监督行政的称谓,可以再进行斟酌。就目前来看,我国行政法治中有关监督的规范还是普遍存在的,如人民代表大会对行政机关监督的规则,监察机关对行政机关监督的规则,甚至审计机关对行政机关的监督都是有相应典则的。对目前的法律典则进行适当地调整和排列,对相应的监督制度进行构型都是行政法典总则应当具有的内容。

(八)行政法适用编

立法法关于法律适用作了专章规定,里面提到了法律冲突的问题。当然主要涉及的是行政法规范之间的冲突,并且明确了新法优于旧法、特别法优于一般法适用等冲突解决的精神和实质,规定了行政法说明的相关制度。这些内容都是关于行政法规范适用的问题,行政法典总则应当将立法法中的这一部分内容“搬”过来。另外,也是更为重要的一个内容,就是在行政执法中行政法适用的问题。可以在这一部分对行政执法作出系统规定,这一范畴的内容在我国行政法中是比较充实的。笔者注意到,我国诸多地方都制定了行政执法条例或者规范行政执法的程序规定,如果能够在行政法适用部分确立行政执法的概念,就使得行政执法的根据更加充分。而行政执法中还有一系列问题,如自由裁量权的行使问题、行政权优先的问题、公权让渡的问题、私权拓展的问题等等都是行政法适用中的技术问题。行政法典总则在这一部分中大有文章可作,它也是大家赋予行政法治新的时代精神的一个尝试。

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